施工方能否因费用未谈妥而拒绝复工？兼谈利用复工契机催讨被拖欠进度款
随着国家层面鼓励、促进有序复工以及各地出台相关文件，鼓励安全有序复工，很多业主出于工期、资金、销售压力的考虑，逐渐开始催促施工企业尽快复工，施工单位也在积极做复工准备。复工之前，首先要解决的就是疫情损失分担问题。一方面，施工方希望业主多承担些，包括停工损失和复工后增加的施工成本；另一方面，业主则希望少付些费用，尤其是那些经营停滞、现金流不足的业主，复工后能否按时支付工程进度款都是个问题，更不愿意增加费用。双方难免发生争议。那么，施工企业能否因费用未谈妥而拒绝复工，以此迫使业主同意调增各项费用？
为此，我们将从五大方面分析：一、疫情费用谈判对各工程项目二次经营的意义；二、国有企业、大型民企、小型民企等各类型业主对费用补偿的态度；三、各地方近期出台的损失、费用分担原则和企业的谈判角度；四、法律对不可抗力下复工行为的定性以及不复工的法律后果；五、施工企业复工时应注意的七个方面。
1、复工前是谈判的最佳节点。正如我们之前所讲，疫情虽属不可抗力，但不是当然的索赔理由。如果要求业主增加费用的，应当通过办理签证或补签协议的形式予以确认。如果复工之前不谈好，复工之后则更难谈。
2、目前的损失双方都可承受。考虑到目前实际停工只有一个月（若从正月十五起算的话只有20天），施工企业还可以承受在其此间的停工损失。只要双方秉着共克时艰、互谅互让的原则，都可以协商解决。
3、若继续停工，扩大的损失双方都难以承受。最让施工方担心的是工地继续停工，停工损失扩大，例如脚手架租赁费、机械设备租赁费、项目部管理成本等每个月少则数十万，多则数百万，超出施工方的承受心理和承受能力。业主也不愿意承担该费用。
4、EPC和施工总包单位的损失和压力最大，专业分包单位和装饰装修单位损失和压力较小。由于EPC和施工总包单位的工程投入大，劳动力密集，对材料价格敏感，工程越大，损失越大。反之，专业分包单位和装饰装修单位“船小好调头”，停工损失小，抗风险能力强。
5、挂靠、转包项目风险增加，施工企业应加强内部承包管理，做好项目部的二次经营支持。施工方资金压力增加，复工后容易发生拖欠人工费、材料款等情形，尤其是挂靠项目，更可能因此而出现各种各样风险，最终都由被挂靠的施工企业兜底承担。
6、对于固定总价、固定清单综合单价项目，可利用疫情谈判机会，争取将计价方式从固定价变为可调价。例如，若施工合同约定“人工费用不调整”的，当下可利用疫情作为人工费调增的理由，要求业主复工后根据政府文件的规定和公布的信息价，按实调增人工费。毕竟，上涨的人工费中哪些是疫情所致哪些是市场所致，是无法分清的。
1、国有企业对费用补偿较为积极。根据我们对目前部分国有项目的分析来看，这些项目的业主为了能够尽快复工复产，一般都能够响应国家或地方政府的政策文件要求，积极与施工方协商费用分担的事宜，包括统一制定费用补偿标准交由各项目公司执行。
2、大型民企对费用补偿不排斥。作为大型民营企业，相对而言抗风险能力强，资金较为充裕。正在开发或即将开发的项目都是优质项目，有时又与国有企业合作开发，故对复工复产的态度也较为积极，这就为双方的费用分担提供了基础条件。只要是不属于合同明确禁止的费用，一般都能够通过协商解决。
3、小型民企对费用补偿较为消极。疫情或许是压垮业主的最后一根稻草。小型民企因经营停滞、融资成本高，复工之后还要支付工程进度款，资金压力进一步加大，故小型企业项目的复工积极性可能不高，一般也不愿意补偿费用。尤其是复工后的人工材料上涨费用，即便其愿意分担施工方的损失，分担比例也很低。
1、浙江省住建厅发布《关于全力做好疫情防控支持企业发展的通知》（浙建办〔2020〕10号）
浙江省文件主要规定：可依法适用不可抗力有关规定，妥善处理因疫情防控产生的工期延误风险，根据实际情况合理顺延工期；鼓励建设单位与施工企业、工程总承包企业加强互助，合理分担停工损失，协商提高工程款支付比例，加快工程款支付进度；及时提供工程造价调整依据。
因疫情防控导致人工、材料价格重大变化，相应调整方式在合同中没有约定的，建设单位和施工企业、工程总承包企业可根据实际情况适用情势变更，依据《浙江省建设工程计价依据（2018版）》中“5%以内的人工和单项材料价格风险由承包方承担，超出部分由发包方承担”的原则合理分担风险。
疫情防控期间继续施工的项目，可在工程造价中单列疫情防控专项经费，按照每人每天40元的标准计取。
2、江苏省住建厅发布《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》（苏建价〔2020〕20号）
因新冠肺炎疫情防控造成的损失和费用增加，适用合同不可抗力相关条款规定。合同没有约定或约定不明的，可以以《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10条不可抗力的相关规定为依据，并执行以下具体原则：
1） 因新冠肺炎疫情防控造成工程延期复工或停工的，应合理顺延工期。
2）受新冠肺炎疫情防控影响，工程延期复工或停工期间，承包人在施工场地的施工机械设备损坏及机械停滞台班、周转材料和临时设施摊销费用增加等停工损失由承包人承担；留在施工场地的必要管理人员和保卫人员的费用由发包人承担。
3）受新冠肺炎疫情防控影响，工程延期复工或停工所发生的工程清理、修复费用增加，由发包人承担。
4）受新冠肺炎疫情防控影响，造成工期延误，工程复工后发包人确因特殊原因需要赶工的，必须确保工程质量和安全，相应的赶工费用由发包人承担。
工程复工前疫情防控准备及复工后施工现场疫情防控的费用支出，包括按规定支付的隔离观察期间的工人工资，由承包人向发包人提供疫情防控方案，经发包人签证认价后，作为总价措施项目费由发包人承担。
对受新冠肺炎疫情影响，可能发生的人工、材料设备、机械价格的波动，发承包双方应按照合同约定的价款调整的相关条款执行。合同没有约定或约定不明的，由发承包双方根据工程实际情况签订补充协议，合理确定价格调整办法。
3、湖南省住房和城乡建设厅发布《关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》（湘建价函〔2020〕7号）
关于工期调整。受新冠肺炎疫情影响，疫情防控期间未复工的项目，工期应按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10不可抗力的规定予以顺延，顺延工期计算从2020年1月23日起（湖南省决定启动重大突发公共卫生事件一级响应）至解除之日止；疫情防控期间复工的项目，建设工程合同双方应友好协商，合理顺延工期。
关于费用调整。（一）疫情防控期间未复工的项目，费用调整按照法律法规及合同条款，按照不可抗力有关规定及约定合理分担损失。（二）疫情防控期间，建设工程确因需要必须施工的，应加强防护措施，因此而导致工程费用变化，承发包双方应根据合同约定及有关规定，本着实事求是的原则协商解决。针对疫情防护措施、人工工资及材料价格变化等导致工程价款变化，可按以下规定另行签订补充协议。
1）疫情防护费：疫情防控未解除期间，复工需增加的口罩、酒精、消毒水、手套、体温检测器、电动喷雾器等疫情防护物质费用和防护人员费用，由承发包双方按实签证，进入结算，疫情防护费应及时足额支付。
2）人工工资：因疫情影响，建筑工人短缺，工资变化幅度较大，承发包双方应本着实事求是的原则，及时做好建筑工人实名登记和市场工资的调查，疫情防控期间完成的工程量，其人工费可由承发包双方签证确认并按实调整。
3）材料价格：因疫情影响，导致材料价格异常波动，承发包双方应根据实际情况及时签证并按实调整。
关于赶工费用。疫情防控期间要求复工及疫情防控解除后复工的工程项目，如需赶工，应明确赶工费用的计取。
4、湖北省住建厅发布《关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价管理的指导意见》
依据不可抗力的规定合理进行风险分担。建设工程因疫情影响，建设合同约定的义务不能正常履行的，认定为不能预见、不可避免并不能克服的不可抗力。除法律另有规定外，应部分或者全部免除责任，并按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）相关规定进行风险分担。
合同价款调整。（一）因疫情影响，导致工程费用变化的，发承包双方应根据合同约定及有关规定，本着实事求是和公平公正的原则，协商签订补充协议。
1）人工费：疫情防控期间，建筑工人短缺，导致人工单价变化幅度较大，发承包双方应及时做好建筑工人实名登记和市场人工价格统计。疫情防控期间完成的工程量，人工费可由承发包双方签证确认，按实际上涨幅度调整，调整部分只计取增值税。
2）材料价格：疫情防控期间，导致材料价格异常波动，发承包双方可根据实际情况签证确认，按实际上涨幅度调整，调整部分应计取增值税。
3）疫情防控措施费：疫情防控期间，复工需增加的口罩、消毒液、防护手套、体温检测器等疫情防护物资费用和防护人员人工费用，由发承包双方按实签证，据实支付。
（二）赶工费用：疫情防控期间要求复工和疫情防控解除后复工的工程项目，如需赶工，应明确赶工费用的计取，并签订补充协议。
（三）疫情防控期间未复工的项目，合同价格调整按照法律法规及合同条款，参照不可抗力有关规定及约定合理分担损失。
工期调整。疫情防控期间未复工的项目，工期应按照不可抗力有关规定予以顺延，顺延工期计算从2020年1月24日起（湖北省决定启动重大突发公共卫生事件一级响应）至解除之日止；疫情防控期间复工的项目，发承包双方应进行协商，合理顺延工期。
概算调整。因疫情防控导致建设项目工程造价超过项目概算的，建设单位应按照规定调整概算。
5、山东省住建厅发布《关于新型冠状病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》（鲁建标字〔2020〕1号）
关于工期调整。受新冠肺炎疫情影响，工期应按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10条不可抗力的规定予以顺延。疫情防控期间未开复工的项目，顺延工期一般应从接到工程所在地管理部门停工通知之日起，至接到复工许可之日止；疫情防控期间内开复工的工程，顺延工期由工程发承包双方根据工程实际情况协商确定。合同工期内已考虑的正常春节假期不计算在顺延工期之内。
关于费用调整。（一）已发出招标文件但尚未开标的工程，发包人应针对各项已发生疫情影响事项和可预见疫情影响事项，及时对招标文件进行修改、补遗、完善，明确疫情防控对工程价款确定、支付调整等相关合同条款，必要时应延后开标时间。招投标双方应充分考虑因疫情影响而产生的价格波动。（二）已发出中标通知书但尚未签订合同的工程、签订合同但尚未实施的工程，应充分考虑疫情对工程造价的影响，协商调整工程造价，并签订补充协议。（三）在建工程因防控疫情停工产生的各项费用，按照法律法规、合同条款及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10条不可抗力的有关规定，发承包双方应合理分担有关费用。（四）疫情防控期间开复工的，必须严格落实防疫措施，保证人员安全，防止疫情传播。因此导致的费用变化，发承包双方应根据合同约定及下列规定，本着实事求是、风险共担的原则协商调整工程造价：
1）疫情防控期间增加疫情防控费。疫情防控费是指疫情防控期间，施工需增加的疫情防护物资费用，防护人工费用，因防护造成的施工降效及其他费用，根据工地施工人员和管理人员人数，按照每人每天40元的标准计取，列入疫情防控专项经费中，该费用只参与计取建筑业增值税。
2）疫情防控期间人工、材料价格发生变化，按照《山东省住房和城乡建设厅关于加强工程建设人工材料价格风险控制的意见》（鲁建标字〔2019〕21号）有关规定调整工程造价。合同约定不调整的，疫情防控期间内适用情势变更原则，按照上述文件合理分担风险。
3）疫情防控期间要求复工及疫情防控解除后复工的工程项目，如需赶工，赶工费用宜组织专家论证后，另行计算。
6、综合各地住建部门的文件，企业主张各项费用的谈判角度为：不可抗力+合同约定+政策规定+情势变更
一般认为对于疫情引起的损失分担、费用增加，可以通过不可抗力这一法律制度解决，由总包单位、建设单位根据合同约定对损失、费用进行合理的分担。针对疫情过后可能面临的人材机价格波动，部分地区认可通过情势变更这一法律制度解决，允许人材机价格相应的进行调整。这两项法律制度是施工企业在疫情情况下维护自身权益，要求业主承担损失的主要依据，必须高度重视。具体如下表：
1、不可抗力在持续，防疫措施解除前工期理应都顺延，但不绝对。
根据合同法第一百一十七条，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外……”由此可见，只要疫情防控措施没有解除，疫情对复工的影响都是一直存在的，工期理应顺延。例如湖南省住建厅明确规定顺延工期计算从2020年1月23日起（湖南省决定启动重大突发公共卫生事件一级响应）至解除之日止。但需要说明的是，湖南省的规定只适用于湖南省项目。随着疫情逐步得到控制，各地防控措施等级在下调，疫情对复工的影响在逐渐减弱，是否必然无法复工，是不一定的。施工企业不能以上述法律规定作为拒绝开工的尚方宝剑。
2、疫情防控期间的复工行为应属于减损措施，施工方有减损义务。
参照《建设工程施工合同示范文本（GF—2017—0201）》通用条款第17.3.2 条规定，“……不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任”。这个规定就为将来发包方追究承包方的责任埋下了隐患。随着各地政府准许复工的日期到来，有些业主可能会强行要求施工方复工。否则，将以此条款作为追究施工方的违约责任。故，如果施工方仅仅以复工费用未谈妥而拒绝复工，是存在很大风险的。
3、不可抗力的影响及工期顺延的举证责任在施工方，若举证不能，可能承担不利后果。
当施工方起诉业主追讨工程款时，业主一般都会以工程逾期为由提起反诉。根据民事诉讼法的法律规定，施工方应当就其主张的工期顺延承担举证责任。按照施工合同约定的工期签证流程，施工方也应当向发包方提出工期签证申请。如果施工方无法向法庭提交工期签证或签证申请手续的，则可能承担不利后果。虽然大家都知道疫情属于不可抗力，但是该不可抗力对工程影响的程度以及对某个具体项目的工期影响天数是很难量化的。所以，施工方必须做好证据收集，充分证明疫情导致自己项目无法复工或复工后无法正常施工的各种情形，避免将来发生争议。
1、详细分析施工合同条款，为谈判提供合同依据。尤其是关于不可抗力损失分担、人工材料费用调差、工程款支付条件等重要约定，应当再仔细分析一下，为自己的各项费用主张提供充分合同依据。
2、对业主做好资信调查，摸清业主底牌。业主对复工和施工方补偿费用的态度反映了业主的履约能力和履约信用。尤其对中小民营企业的项目，务必做好业主的全方位跟踪，防止其突然破产。对于大型民企的大型项目，也应当予以重视。
3、分析工程所在地行政政策，为谈判创造有利氛围。各地方指导意见还是比较公平、公正的，施工企业应当以这些指导意见为突破口，向业主提出合理的诉求。
4、及时办理工程签证或签订补充协议。面对疫情，双方可以共克时艰；疫情结束，可能又是“商场如战场”。为了避免不必要的纠纷，应将谈判结果及时以书面协议或单证的形式予以固定。
5、复工前，将复工困难以联系单形式通报业主，或要求业主配合解决。以此证明施工方在积极准备复工以及因疫情影响导致无法复工，避免所有的风险和责任都施工方承担。
6、具备复工条件的项目，即使费用未谈妥也建议先复工。如果继续停工，对双方的损失都很大。费用补偿问题暂未协商一致的，可以通过发函、会议纪要、备忘录等形式及时提出，待后续双方及时进行协商确认，一时无法达成一致的也可以列为争议项待后续解决。若决定拒绝复工的，也应以防疫物资采购难等理由拒绝。
7、复工后，将施工中的各种困难及时通报业主，或要求业主配合解决。由此当下的复工属于不可抗力下的减损行为，复工后也不能避免受到不可抗力的持续性影响，这些影响和损失不应全部由施工方承担。施工方在复工后如果碰到人工、材料、资金等各种困难的，应及时通报业主，并要求业主共同解决，避免复工后所有的风险和责任都施工方承担。
8、利用复工机遇，要求业主结清之前拖欠的工程款。一般施工合同中都明确约定如果业主未按时支付工程进度款，施工方可以顺延工期或停工。施工方可以利用此类约定，如果进度款还被拖欠的，说明这个业主的履约能力和履约信用较低。施工方应要求业主在复工前支付工程款。如果业主拒绝支付的，施工方可以按照合同约定进行停工，在此期间的停工损失应全部由业主承担责任。
